IRREGULARES E ILEGALES (Segunda parte)

IRREGULARES E ILEGALES (Segunda parte)
Gabriel B. Chausovsky

“No consigo pensar en términos de fronteras. Para mí, esas líneas imaginarias no son más reales que los elfos o los duendes. No puedo creer que indiquen verdaderamente el principio o el final de algo importante para el ser humano. Las virtudes y los vicios, el placer y el dolor atraviesan las fronteras a su antojo.” (Kurt Vonnegut).


5.- En materia migratoria, la ley argentina 25871 contempla la situación de residencia irregular.

Hay dos supuestos de irregularidad: a) la que se constituye por ingreso irregular, y b) la irregularidad por permanencia en caso de vencimiento del término de residencia regular otorgado por la autoridad migratoria sin renovarlo.

La ley da – sin justificativo alguno, según mi parecer – un trato diferente a la situación de irregularidad, ya que si media ingreso irregular ello constituye un impedimento de permanencia (art. 29, inc. I ); en tanto que en el supuesto de irregularidad por permanencia la autoridad habrá de conminarlo a regularizar su condición migratoria (art.61).

Mientras que constituye uno de los objetivos de la ley la de garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar (art. 3, in. D), y expresamente dispone que “El Estado proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros.” (art. 17), al mismo tiempo formula la diferencia mencionada en el párrafo anterior creando artificialmente dos “categorías” de irregulares.

No obstante, el art.29 in fine otorga a la autoridad migratoria con intervención del ministerio del Interior, atributos excepcionales para obviar el impedimento en casos de reunificación familiar o por razones humanitarias.

En rigor, si la reunificación familiar ha de ser “garantizada” por el Estado, tal cual expresa el art. 3.d), el otorgamiento de residencia a quien ha ingresado irregularmente no debe ser considerado un supuesto excepcional tal como lo hace el art. 29. Garantizar no es sinónimo de “procurar”, “contribuir”, “promover” o “facilitar”, todos verbos utilizados por el legislador en los distintos incisos del mismo artículo, por ello entiendo que quien, siendo irregular por ingreso, invoque el derecho a la reunificación familiar, deberá ser reconocido en la residencia regular que corresponda.

A mi entender no cabe formular distingos respecto de los residentes irregulares por la forma de constitución de su residencia, así como merecen igual tratamiento aquellos que ingresaron irregularmente, con relación a su permanencia irregular.

Me explico: si se intenta ingresar irregularmente y es perseguido en ese momento, el tratamiento se vincula con la atribución de “control de ingreso”[1]; pero, si, eludiendo el control, ya se ha ingresado irregularmente, corresponde la atribución de “control de permanencia”. Los casos de mención tiene distinto tratamiento en la ley, en efecto, respecto del ingreso se aplican los arts. 34 y s.s., y cuando se trata de permanencia irregular, los arts.61 y s.s.

Es importante resaltar que, a la hora de la consideración de los derechos de los residentes irregulares la ley no formula distingo alguno en función de la forma en que se ha constituido irregularmente en residente, y así, a partir de la admisión de la migración como un derecho humano de la persona que la República debe garantizar en condiciones de igualdad y universalidad (art. 4), se admite el pleno derecho a la educación en todos los niveles, sean públicos o privados (art. 7).

Con la misma amplitud asegura el acceso a la salud, asistencia social y atención sanitaria (art. 8), en ambos casos a fin de cumplir con las premisas contempladas en el art.3.

Los dos aspectos en los que los residentes irregulares ven menguados sus derechos son: la materia laboral (art. 53), sin perjuicio del reconocimiento del derecho a reclamar las consecuencias de la relación laboral. (arts. 55, 56, 67 y 68), y el otorgamiento de alojamiento a título oneroso (art. 55), por lo que no constituye infracción dar alojamiento a título gratuito. Esta es una distinción entre residentes regulares e irregulares, y no entre irregulares por ingreso y por permanencia.

Enumera también la ley varios asuntos que no se ven invalidados por el carácter irregular de la residencia, tales como: la adquisición, venta o constitución de gravamen sobre bienes inmuebles, derechos o muebles registrables, la constitución o integración de sociedades civiles o comerciales en la medida que tales actos sean celebrados de acuerdo a las formas propias de cada caso (art. 58),

Esto no es más que hacer más explícito – si hiciera falta – el tratamiento igualitario que nuestra Constitución contempla entre nacionales y extranjeros, derechos que se reconocen a “todos los habitantes” y este concepto de habitante tiene amplitud suficiente como para englobar a todos los extranjeros instalados con vocación de permanecer, sin distinción a su categoría migratoria (regular o irregular) ni su modo de ingreso.

Esto no significa desconocer la vocación a la regularización de la ley, que se comparte, pero ello no impide desconsiderar a los irregulares o tratarlos como si fueran una casta diferente respecto de la cual es posible estigmatizarlos, despersonalizarlos y perseguirlos.

Lamentablemente nuevas formas de esclavitud imperan en el mundo y readquiere vigor el último párrafo del artículo 15 de nuestra Constitución Nacional que expresa que toda persona que se introduzca en el país es libre por el sólo hecho de pisar el suelo argentino. Es inadmisible que un órgano del poder ejecutivo (que debe aplicar los principios constitucionales, no: violarlos) destrate a un hombre libre por una simple infracción administrativa que, además, es subsanable.

Ningún ser humano es ilegal.



[1] El art. 1 de la Ley 25871 se refiere a admisión, ingreso, permanencia y egreso de personas y los arts. 105 y 107 establecen esa tarea a cargo de la Dirección Nacional de Migraciones.

IRREGULARES E ILEGALES (Primera parte)

IRREGULARES E ILEGALES (Primera parte)
Gabriel B. Chausovsky[1]

Vuestro Cristo es judío. Vuestro coche es japonés. Vuestra pizza es italiana. Vuestra democracia, griega. Vuestro café, brasileño. Vuestra fiesta, turca. Vuestros números, árabes. Vuestras letras, latinas. Sólo vuestro vecino es extranjero. [i]

1.- En este breve aporte pretendo hacer notar la diferencia conceptual de los términos que le sirven de título y que, con frecuencia, son utilizados indistintamente. Es común que esto ocurra en el lenguaje coloquial; sin embargo, en ciertos casos – y éste es uno de ellos – la pretendida sinonimia, la indiferenciación conceptual, constituyen elementos de discriminación ya que conllevan cargas emotivas de marcado signo negativo que terminan perjudicando a quienes son los sujetos de la designación. Si, además, ésta es intencional, la situación se agrava; claro que muchas veces ello es difícil de detectar porque se encubre adrede para que parezca inocente algo que es intencionado.
Puede afirmarse que, en general, la evolución del idioma, su carácter dinámico, permite atribuirle nuevos o distintos significados a algunos términos, y que ello ocurre con frecuencia sin que tal actitud conlleve perjuicio alguno.
Esta no es, no obstante, una afirmación categórica y, en todo caso, lo que podría considerarse como válido en el lenguaje coloquial - aunque no necesariamente aceptable -, deja de serlo cuando se utiliza el idioma como herramienta técnica, tal como ocurre con el derecho.
Se ha generalizado – ejemplifico – la utilización del vocablo “evento” como sinónimo de acontecimiento, en general, festivo. Lo eventual es lo que puede o no ocurrir; si nos ceñimos a esta definición resulta claro que es imposible “organizar un evento”. Y sin embargo allí van tan campantes los organizadores de eventos y sus seguidores, su prensa y sus comentaristas. Esta situación puede generar desagrado, pero no mucho más que eso.
No siempre es así, pero cuando afirmo que ningún ser humano es ilegal, convertir la irregularidad de una situación migratoria en una ilegalidad del ser humano deja de ser una mera cuestión semántica y adquiere un grave carácter del que es menester ocuparse. Tal la razón de este acercamiento al tema.
2.- En el ámbito jurídico es, tal vez, donde la diferenciación se hace más clara ya que se trata de categorías jurídicas conocidas y claramente distinguibles.
Un par de ejemplos servirán para demostrar la afirmación precedente.
Las situaciones fácticas irregulares producen efectos jurídicos que son reconocidos por el legislador y constituyen algo diferente de la ilegalidad, aunque implican cierta disminución de derechos.
Esta distinción se aplica no sólo en el derecho migratorio, sino también en diversas ramas del ordenamiento jurídico.
En el derecho de familia, es comprensible la distinción entre matrimonios válidos, nulos y la unión de personas libres o el concubinato.
Si media un impedimento dirimente la sanción es la nulidad (excepto en el supuesto de falta de edad dispensada); ante la ausencia de consentimiento se trata de un supuesto de inexistencia. El matrimonio inexistente no genera efecto jurídico alguno. Parte de la doctrina, que no admite la inexistencia, asimila este caso a la nulidad.
El matrimonio inválido acarrea obligaciones para los cónyuges entre sí hasta la sentencia declarativa de nulidad y aún persistirán algunos derechos y obligaciones en atención a la conducta de los contrayentes (buena o mala fe de ambos obligación de uno solo) y de ambos respecto de terceros.
En los matrimonios irregulares la situación es diferente: la ley no los condena, pero tampoco los regula. Excepcionalmente en algunas normas aisladas les atribuye ciertas consecuencias jurídicas. Y se le otorgan algunos derechos como el derecho a pensión de la conviviente (leyes 23226 y 24241); transplantes de órganos entre convivientes (art. 15 de ley 24193) y derecho a indemnización por muerte del compañero.
Es el caso de las uniones adulterinas en las cuales un conviviente es casado y separado de hecho. Se le acuerdan los beneficios de las leyes del trabajo y de la seguridad social (art. 269 LCT, ley 6915 santafesina de jubilaciones y pensiones, art. 25 inc. 4 bis, etc).
Ante el silencio del legislador, ¿cuál es el marco legal al que se debe acudir para resolver los conflictos?.
Los efectos jurídicos provienen de las disposiciones del derecho común, a las cuales recurren los tribunales para dar solución a los conflictos generados por estas relaciones de hecho, litigios que pueden darse en el ámbito de cualquier otra relación humana. El cuadro legal va a estar dado por los principios del derecho común. Se prueba el concubinato según las reglas generales de la prueba, incluso presunciones. También se puede acudir a la prueba testimonial, certificado del domicilio, prueba informativa del registro electoral.
En síntesis la unión de hecho existe, es reconocida por el legislador, sin ser fomentada.
Como puede advertirse la diferencia entre ilegal e irregular se distingue perfectamente.
3.- Asimismo en materia de sociedades comerciales, donde se distingue entre sociedades de hecho y sociedades irregulares.
Ante la ausencia o vicio de un requisito esencial (El acto constitutivo de la sociedad debe reunir una serie de requisitos esenciales: pluralidad de partes; capacidad; consentimiento; objeto; causa; atipicidad.); se estará en presencia de un acto nulo (ilegal).
Tratándose de una sociedad que encuadre dentro de los tipos previstos por la ley, pero que no cumpla con los requisitos formales de constitución la ley, la declara “sociedad no constituida regularmente”; mientras que se denomina sociedad de hecho a la no instrumentada, la que surge de la actividad económica en común de dos o más personas que practican actos de comercio para repartirse las utilidades y soportar las pérdidas. Esta clase de sociedades produce efectos jurídicos, tanto entre los socios como frente a terceros y, aunque precarias, son válidas, no son sociedades nulas, así, el art. 26 LSC dice: “Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración”.
4.- En conclusión: He traído dos ejemplos del campo del derecho a fin de sostener la afirmación de que no es posible confundir ilegalidad e irregularidad. Me ocuparé por separado de la irregularidad migratoria en particular, empero consideré útil recurrir a estos ejemplos para que se advierta que no se ha inventado nada cuando se sostiene que la irregularidad migratoria es una categoría reconocida por la ley.
Hay casos de sociedades irregulares e ilegales y de uniones de personas irregulares e ilegales. No es lo mismo.
Claro que es más sencillo hacer entender a la gente esta distinción que la referida a los inmigrantes pues es menester despojarla de prevenciones, preconceptos, mitos, prejuicios y nacionalismos ultramontanos.
Ningún ser humano es ilegal.

[1] Con la inestimable colaboración de la Dra. Marisa Alzamendi.
[i] Hanna Mamzer, citada por Zygmunt Bauman, en” Identidad”, Ed.Losada, 2005, p. 64